(Kiel) Bei einem Werkvertrag kann auch nach mehreren erfolglosen Nachbesserungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszugehen sein. Es hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls ab, wann die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, so dass der Besteller bereits aus diesem Grund die Instandsetzung durch einen anderen Unternehmer auf Kosten des ursprünglich beauftragten Unternehmers veranlassen kann.
Darauf verweist der Kieler Rechtsanwalt Jens Klarmann, Landesregionalleiter „Schleswig-Holstein“ der DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hinweis auf die Mitteilung des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm vom 24.10.2013 zu seinem rechtskräftigen Urteil vom 28.02.2013 (21 U 86/12).
Die ihren Restwerklohn von ca. 30.000 € einklagende Baufirma aus Mülheim an der Ruhr hatte an einem vom Beklagten im Frühjahr 2008 in Essen erworbenen Einfamilienhaus im Laufe des Jahres 2008 Umbauten und Malerarbeiten für ca. 178.000 € durchgeführt. U.a. wurde eine neue Haustür eingebaut. An dieser durch einen Schreiner aus dem Sauerland als Subunternehmer ausgeführten Leistung hatte der Beklagte mehrfach unterschiedliche Mängel beanstandet, die auch in einem im Frühjahr 2009 vom Beklagten zur Klärung von Mängeln eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren durch einen Bausachverständigen begutachtet wurden.
Der Beklagte hat gemeint, dass die Nachbesserung der Tür nach vier erfolglosen Nachbesserungsversuchen des Subunternehmers fehlgeschlagen sei, so dass er den von der Klägerin im Verlauf des Gerichtsverfahrens angebotenen Einbau einer neuen Haustür ablehnen und die Kosten für den Einbau einer neuen Haustür durch einen anderen Unternehmer in der Größenordnung von ca. 5.300 € von einem der Klägerin zustehenden Restwerklohn in Abzug bringen könne.
Das Landgericht ist dieser Argumentation nicht gefolgt und hat den Beklagten zur Zahlung von ca. 19.000 € Restwerklohn verurteilt, Zug um Zug gegen u.a. an der Haustür zu beseitigender Mängel. Der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat diese Entscheidung bestätigt, so Klarmann.
Von einem Fehlschlag der Nachbesserung sei im vorliegenden Fall trotz der mehrfachen, erfolglosen Instandsetzungsversuche des Subunternehmers noch nicht auszugehen. Wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen sei, so dass der Besteller dem Unternehmer auch keine Frist zur Nachbesserung setzen müsse, bevor er einen anderen Unternehmer auf Kosten seines Vertragspartners mit der Nachbesserung beauftragen könne, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Anders als im Kaufrecht habe der Gesetzgeber im Werkvertragsrecht nicht bestimmt, dass ein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Nachbesserungsversuchen zu vermuten sei. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass die Nachbesserung mit dem von der Klägerin nunmehr angebotenen Einbau einer neuen Haustür möglich sei. Dass diese Art der Mängelbeseitigung nicht bereits zuvor veranlasst worden sei, sei nicht als Fehlschlag der Nachbesserung zu bewerten. Der gravierende, den Austausch der Tür erfordernde Mangel bestehe darin, dass sich die bislang eingebaute Haustür dauerhaft nicht mehr ordnungsgemäß schließen lasse. Er habe sich erst im Rahmen der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren offenbart. Deswegen falle der Umstand, dass zunächst anderweitige Nachbesserungsmaßnahmen ergriffen worden seien, weniger schwer ins Gewicht.
Klarmann empfahl daher, dies zu beachten und bei Fragen auf jeden Fall Rechtsrat einzuholen, wobei er in diesem Zusammenhang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de – verwies.
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